人身保護令在反家暴有何初探

　　家庭暴力一直是普遍關注的社會問題。中國經(jīng)修訂的“民事訴訟法”明確規(guī)定，人身保護制度為我們的國內反家庭暴力提供了相對有效的解決方案，接下來小編簡單介紹一篇優(yōu)秀民法論文。

　　由于新的民訴法中沒有對人身保護令的操作程序作出具體明確的規(guī)定所以人身保護令不能得到很好的施行。本文通過介紹人身保護令制度的意義以及在我國的現(xiàn)狀和存在的問題，提出了完善該項制度的構想，以期望人身保護令制度能夠在反家庭暴力的司法實踐中發(fā)揮其獨特的制度功能，最終達到減少家暴，維護家庭和睦乃至整體社會和諧的立法目的。

　　一、人身保護令概述

　　(一)人身保護令的含義

　　人身保護令是司法令狀的一種。司法令狀是由法官根據(jù)行政機關及其人員的申請簽發(fā)的一種命令，根據(jù)這一命令，該行政機關及其人員在辦理該刑事案件中被授予某一權利(如進行有證逮捕、有證搜查)或者進行某一行為(如根據(jù)人身保護令釋放被拘禁者)。最早將人身保護令引用到民事領域的是美國，美國法院發(fā)現(xiàn)制止家庭暴力的最主要途徑是通過民事保護令，通過該程序，受到家暴迫害的婦女可以得到保護，也叫反對施暴的禁止令。美國大部分州都頒布了法律明確規(guī)定違反保護令的行為是犯罪。在美國若被申請人違反保護令就會被定為“違反保護令罪”，如果是由申請人直接到法院自訴則可以控告被申請人“藐視法庭罪”。在我國，人身保護令在我國算得上是一種嶄新的制度，其本質仍然屬于一種強制措施，是在離婚訴訟中由人民法院依照申請人之申請而做出的裁定被申請人不得為某些行為的一種民事裁定。

　　(二)主要內容

　　在我國由于自古受到夫權思想的影響，大部分家庭都以丈夫為家庭中心，以致很多女性都遭受過或者正在遭受家庭暴力。然又由于傳統(tǒng)觀念認為家丑不可外揚，所以很多受害者都在隱忍。到最終忍無可忍之時爆發(fā)的就是家庭的悲劇，危害社會的犯罪。當一種社會問題上升為普遍現(xiàn)象時就需要法律予以調整。所以2013年新的《民事訴訟法》出臺給飽受家暴之苦一族帶來了希望，民訴法規(guī)定人民法院對于可能因一方當事人的行為造成對方當事人損害的案件，可依對方當事人之申請，裁定責令當事人作出或者禁止作出一定行為。這是我國人身安全保護令首次在法律中明確規(guī)定。隨著《民事訴訟法》的修改，人身保護令終于有了法律的身份，遭受家暴的當事人在提起離婚訴訟若害怕再次遭受家暴就可以據(jù)此申請人身保護令了。

　　二、人身保護令在反家暴中的意義

　　(一)家庭暴力的界定

　　《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》中將家庭暴力定義為：家庭中一方成員以毆打、捆綁或者以其他手段，對家庭中另一方成員進行摧殘，給對方的身體造成傷害的行為。當然有學者還將家庭暴力擴大至精神方面。在此，我們說雖然精神上的傷害也可以被定性為家庭冷暴力，但是由于精神的傷害大小無從評估，所以我認為可以申請人身保護令的應該僅限于身體上可能受到的傷害，這也便于執(zhí)行和操作。我國的法律比如《憲法》、《婦女權益保障法》、《婚姻法》等都有禁止家庭暴力的相關規(guī)定，對于那些實施家庭暴力的可以視情節(jié)輕重由公安機關依照治安管理處罰條例予以行政處罰，構成犯罪的，依法追究刑事責任;所以在我國一般只有家庭暴力上升為犯罪時才能對施暴者進行懲罰�？梢哉f我們國家對于遭受家庭暴力受害者的救助為一種事后救助，達不到真正遏制家暴發(fā)生的作用。對于那些正在實施的家庭暴力，受害人可以撥打報警電話，請民警前來制止，有的也可以請求當?shù)鼐游瘯�或村委會來勸阻或調解;雖然在一定程度上能夠及時制止家暴，但是由于家暴的發(fā)生本身就具有私密性，并不能達到長期遏制家暴的作用。所以尋求一種能夠預防和減少家暴的制度就顯得極為迫切。

　　(二)人身保護令在反家暴中的意義

　　為遭受家暴的受害者提供一種有效的救濟措施，一道反家庭暴力的“人身保護令”便應運而生了，由江蘇省無錫市崇安區(qū)人民法院于2008年8月6日簽發(fā)的人身保護令開創(chuàng)了我國人身保護令制度之先河。據(jù)統(tǒng)計自2008年3月《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》出臺以來，截至2010年10月18日，全國各試點法院發(fā)出的人身保護令超過100個，其中只有兩例違反情況發(fā)生，自動履行率高達98%以上。豍不得不說公權力的適當介入確實可以對施暴者起到威懾和警示作用。雖然我國尚未進行反家暴的專門立法，但人身保護令的實施運用的確給反家庭暴力的司法實踐注入了新的活力。法院發(fā)出人身安全保護裁定，首先就給當事人和社會傳遞一種信息：家庭暴力不是私事，公權力要干預，可以給無助的受害人一種支撐。可以說，保護令制度為家庭暴力中的受害者提供了切實可行的法律救濟途徑，維護了受害方的合法權益，對防止暴力的再次發(fā)生起到了一定的積極作用。打個形象的比喻：“保護令”是申請人的“護身符”但也是被申請人的“緊箍咒”近年來，在形形色色的離婚案中，難以承受的家庭暴力已成女性主動提出離婚的要因，而鼓起勇氣到法院離婚后又往往因“同在屋檐下”而難免受到對方報復進而不得不繼續(xù)忍氣吞聲。但自有了人身保護令后便使得平日被對方當作情緒宣泄工具的受害人有了依法維護自身人權不受侵害的“護身符”。而且“保護令”是確保案件順利審執(zhí)的法寶。一方面它不僅可威懾被申請人在訴訟中尊重申請人的人身權利，防止暴力下的不測事件發(fā)生，避免了案件發(fā)展的不確定性因素出現(xiàn)，也可將事后懲罰施暴者轉變?yōu)槭孪缺Ｗo受害人，從而開辟了國家公權力介入家庭暴力防治的新途徑。因此“人身保護令”之舉值得提倡。

　　三、人身保護令在我國的現(xiàn)狀及不足

　　人身保護令在我國雖是一種嶄新的制度，但也并非完全屬于舶來的制度，其實我國一些法律中典型的如《婚姻法》、《婦女權益保障法》等都能看到禁止家庭暴力的影子，另外在一些地方性法規(guī)中也有制止家庭暴力的規(guī)定。2008年9月2日全國婦聯(lián)、最高人民檢察院、公安部、司法部等七部門還聯(lián)合制定了《關于預防和制止家庭暴力的若干意見》，但是上述的這些規(guī)定條款都過于原則化，并沒有具體的操作執(zhí)行措施。遭受家暴的受害人一般要在家庭暴力已經(jīng)演變?yōu)樾淌逻`法時才能尋求法律的救助。再者我國公民的一些家庭傳統(tǒng)觀念根深蒂固，認為家務事不該上公堂，且古語常說的“家丑不可外揚”。當事人不主動尋求救濟途徑，公權力就很難介入。因為在民事法律當中一般遵循“誰主張，誰舉證”的原則。如果沒有確鑿的證據(jù)，執(zhí)法部門也無從追究施暴者的法律責任。所以國家公權力對家庭暴力受害人的保護具有明顯滯后性，罪惡得不到懲治，遭受家暴的受害人的人身權益便得不到及時有效保護。終于在2008年3月，最高人民法院發(fā)布了《涉及婚姻案件審理指南》(以下簡稱《指南》)，首次提到“對被害人采取保護性措施，包括以裁定的形式采取民事強制措施，保護受害人的人身安全”�！吨改稀分械�“保護受害人的人身安全”的民事強制措施即人身安全保護令或人身保護令。根據(jù)我國《指南》第二十七條、第二十八條的規(guī)定，保護令的主要內容概況起來可以分為兩個方面。第一，針對受害人的保護、救濟性規(guī)定。主要有如申請人沒有穩(wěn)定的經(jīng)濟來源，或者生活確有困難的等。豎第二，針對施暴者的保護令內容。主要有禁止性規(guī)定，遠離性命令，親權行為限制，財產(chǎn)處分權限制，心理治療等。但是由于《指南》，只作為法官判案的一種參考性文件，并不具有普遍的適用效力，故國內只有某些省市開展人身保護令的試點工作。

　　可喜的是在2012年我國現(xiàn)行的《中華人民共和國民事訴訟法》進行了修改，其中對訴訟保全制度的部分內容進行了大幅修改，在原有的財產(chǎn)保全之外，增加了“行為保全”(即人身保護令)內容，這樣一來人身保護令便有了法律的身份，擴大了對當事人權益保護的范圍。這樣的修改旨在切實解決現(xiàn)實生活中屢禁不止的家庭暴力的問題，隨著《民事訴訟法》的開始實施，人身保護令制度也隨之在全國法院依法正式推行，如2013年“李陽離婚案”中的人身保護令乃屬民訴法修改后的北京法院首次發(fā)出。由于缺乏具體的執(zhí)行辦法以及違反人身保護令的懲治措施，人身保護令雖然有法可依但執(zhí)行起來仍然存在很多問題。

　　四、人身保護令制度的完善

　　(一)人身安全保護令具體執(zhí)行程序仍需法律明確

　　盡管新的民訴法明確了人身保護令，卻沒有關于如何操作的具體規(guī)定，且人身安全保護令依附于民事訴訟活動，所以人身保護令的時限適用于民訴法關于提起保全的時限，民訴法第101條規(guī)定，申請人在法院采取保全措施后30日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的，法院應當解除保全。但有些夫妻只是希望通過人身保護令禁止家庭暴力，并不想離婚。在這種情況下，人身保護令的保護效力就只有30天。那么30天后受害人不提起離婚訴訟但又發(fā)生家庭暴力怎么辦，法律并沒有解決。在美國受害人只要覺得自己的人身權益可能受到侵害就可以申請人身保護令，而且很多人身保護令的期限可以是1-2年，在人身保護令存續(xù)的期間若被申請人違反人身保護令，都可按犯罪處罰。所以我國的人身保護令中的具體執(zhí)行措施還需要立法或司法解釋明確。

　　(二)強化司法人員反家庭暴力意識

　　緣于傳統(tǒng)觀念束縛及對婚姻及家庭關系的顧慮。在很多家事法律糾紛中雖常有遭受家庭暴力導致離婚的事實，但受害人又不愿申請人身安全保護措施。有的是根本不知道我國有這樣的制度，這時便需要法官對相關知識進行宣傳解釋，消除當事人的認識誤區(qū)和心理上的擔憂，讓她們認識到申請人身安全保護令的必要性�？梢越ㄗh法官對于人身安全可能受到威脅的當事人予以告知是否需要申請人身安全保護令。人民法院可以在起訴、立案、審理等環(huán)節(jié)并為可能有需要的當事人提供《人身安全保護裁定須知》和申請表，告知當事人相關權利。

　　(三)拓寬人身保護令的適用范圍和保護方式

　　目前我國只有陜西省試點將保護令的范圍擴大到撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、扶養(yǎng)以及繼承糾紛案件中，全國大部分人身保護令僅在離婚訴訟中適用，這樣就導致人身保護令的申請受到極大地限制，不利于保護公民的合法權益。人身保護令制度在國外實行已久。以美國為例，保護令的內容十分豐富，常見的“保護令”包括：丈夫在規(guī)定期限必須與妻子保持50米的距離，又或是禁止丈夫在規(guī)定期限內帶槍或刀具等。若丈夫一旦違反“保護令”，妻子可以當即報警求助，警察不僅有查證后逮捕丈夫的權力，甚至警局還可以據(jù)此以“藐視法庭罪”起訴丈夫。但是，在我國申請人身保護令的卻屈指可數(shù)。其實只要受害人有證據(jù)證明自己可能遭受家暴的就可以申請人身保護令，而不一定非要在離婚訴訟中。且保護期限應視實際情況而定，沒必要在期限上做硬性規(guī)定。另外，民事保護令內容不該局限于婚姻家暴，可以拓寬到人身安全、自由、財產(chǎn)的使用繼承、子女監(jiān)護探視、撫養(yǎng)費的支付等多方面，且保護的方式可以多樣化。

　　此外，人身保護令制度還需在申請程序，舉證責任，執(zhí)行制度和懲罰機制等方面進一步明確和細化。我們可以借鑒人身保護令制度在其他國家的成功立法經(jīng)驗。改變傳統(tǒng)的“法不入家門”的那種消極處理家庭暴力的方式，將事后的救濟變?yōu)樘崆邦A防。這樣必將減少家庭暴力的發(fā)生，促進家庭和睦乃至整體社會的和諧。

　　注釋：

　�、偃珖�發(fā)出逾百人身保護令絕大多數(shù)男方認錯女方撤訴.法制日報，2010.10.19.

　�、凇渡婕凹彝ケ┝�婚姻案件審理指南》第二十八條第一款。

　　參考文獻：

　　[1]全國發(fā)出逾百人身保護令絕大多數(shù)男方認錯女方撤訴.法制日報.2010.10.19.

　　[2]宋炳華.論家庭暴力防治中之民事民事保護令.中華女子學院學報.2008(1).

　　閱讀期刊：民主與法制

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