國際法下的蒙藥法律如何保護

　　蒙藥是蒙古族人民在與大自然相處和與疾病的斗爭中積累下來的人類智慧的結(jié)晶，是人類社會的文化瑰寶。對蒙藥的保護，既是對人類文明及文化的保護，也是對蒙古民族的經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利的保護，接下來小編簡單介紹一篇優(yōu)秀醫(yī)藥期刊。

　　一、蒙藥的歷史發(fā)展及現(xiàn)狀

　　蒙藥歷史悠久，《神農(nóng)本草經(jīng)》《本草綱目》等都有對蒙古族醫(yī)藥經(jīng)驗和方劑的記載〔1〕。公元7世紀以前，蒙古人在游牧、狩獵的生產(chǎn)生活過程中，運用大自然的動物、植物、溫泉、礦泉、礦物等物質(zhì)，創(chuàng)造了治療多種疾病的獨特方法，并且形成了蒙古民族的醫(yī)藥知識。隨著蒙古民族的不斷壯大，其政治、經(jīng)濟、文化都得到了進一步的發(fā)展。蒙藥驗方及蒙醫(yī)治療方法由原來的口授相傳發(fā)展為文字記載，繼而形成了蒙醫(yī)藥著作，它們在歷史上統(tǒng)稱為“本草”〔2〕。18世紀，伊希巴拉召爾編纂了《認藥白晶鑒》，記錄了六百五十八種蒙藥，分七大類，分別用蒙古語、藏語、梵語對藥名進行了標注，并且對藥材的來源、生長環(huán)境、入藥部位、藥味、功效、質(zhì)地、鑒別等相關(guān)內(nèi)容一一進行了闡述。同時，他又將《四部醫(yī)典》中《論述醫(yī)典》以外的三部《醫(yī)典》和其他醫(yī)藥著作中記載的三百一十余種藥物、食物、藥引子、礦泉、溫泉等內(nèi)容進行了詳細的介紹。繼而，同一時期的羅布桑蘇勒和木著成了《識藥學》。該書記載的蒙藥材達七百八十九種，分十一類，使蒙藥的分類法進一步細化。19世紀中期，著名的蒙藥學家占巴拉道爾吉所著的《蒙藥正典(美麗目飾)》，是一部帶有圖譜的蒙藥本草。書中記載了八百七十九種藥物，分為八綱二十四類，附藥材圖譜五百七十余張，開創(chuàng)了蒙藥本草著作圖文對照的先例。這部著作傳播到德國、英國、印度等國家，對世界醫(yī)藥的發(fā)展起到了較大的推動作用。與此同時，著名的蒙醫(yī)藥學家敏珠爾占巴拉(1789-1838)在總結(jié)前人經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合自己的實踐，編著完成了蒙醫(yī)方劑學《方海》。該書收錄了兩千余成方，每方均有配方、制法、功效、用法、用量及辨證加減等內(nèi)容。此外，蒙醫(yī)藥學家還編著出版了十幾部醫(yī)藥著作，例如《觀者之喜》《蒙醫(yī)方劑集》等。中華人民共和國成立后，我國的蒙醫(yī)藥事業(yè)得到了迅速發(fā)展。蒙醫(yī)學教育由寺廟中的曼巴扎倉(藥王廟)式教育轉(zhuǎn)為大學院校式教育。1989年，羅布桑主編了《蒙藥學》，由民族出版社出版發(fā)行。這部著作考證了四百二十八種傳統(tǒng)蒙藥材，并將其與現(xiàn)代動物學、植物學、礦物學結(jié)合起來進行研究，為其確定學名;記錄了各種藥物的味、性、功效及用藥等相關(guān)內(nèi)容，成為全國醫(yī)學院校的統(tǒng)編規(guī)劃教材。隨后，蒙醫(yī)藥學專家們積極借鑒植物分類學、中藥生藥學、天然藥物化學、藥理學等多方面知識，編著了《蒙藥志》《蒙藥炮制學》《蒙醫(yī)方劑學》《蒙藥化學》《中國百科全書•蒙醫(yī)卷》《蒙古學百科全書•醫(yī)學卷》等教材及權(quán)威書籍，還制定了《中華人民共和國衛(wèi)生部藥品標準(蒙藥分冊)》《內(nèi)蒙古蒙藥材標準》等多部蒙藥學相關(guān)標準，并且在國內(nèi)外學術(shù)刊物發(fā)表了許多研究蒙藥的論文，蒙藥研究呈現(xiàn)出一片繁榮景象。

　　二、蒙藥法律保護的正當性

　　蒙藥是蒙古族人民在與大自然相處及疾病的斗爭中積累下來的人類智慧的結(jié)晶，是人類社會的文化瑰寶。對蒙藥的保護，既是對人類文明及文化的保護，也是對蒙古民族經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利的保護。

　　(一)國際法律依據(jù)

　　《聯(lián)合國憲章》第一條第三款規(guī)定：“促成國際合作，以解決國際間屬于經(jīng)濟、社會、文化及人類福利性質(zhì)之國際問題，且不分種族、性別、語言或宗教，增進并激勵對于全體人類人權(quán)及基本自由之尊重。”該條款可謂是關(guān)于人權(quán)保護條約的原則性條款，其后制定的人權(quán)公約都包含類似的條款。例如《世界人權(quán)宣言》(1948年)序言及第二十七條的規(guī)定、《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》(1966年)第二條第三款、第三條、第十五條的規(guī)定。另外，聯(lián)合國大會1992年12月通過的《在民族或種族、宗教和語言上屬于少數(shù)群體的人的權(quán)利宣言》，是國際社會一部非常重要的保護少數(shù)民族的一部指導性法律文件。該宣言第四條第二款指出：“各國應采取措施創(chuàng)造有利條件使屬于少數(shù)群體的人均可表達其特征和發(fā)揚其文化、語言、宗教、傳統(tǒng)和風俗，除違反國家法律和不符國際標準的特殊習俗外。”2001年，聯(lián)合國教科文組織通過了《世界文化多樣性宣言》，其第一條為“文化多樣性——人類的共同遺產(chǎn)”;第四條為“人權(quán)——文化多樣性的保障”，提高了多元文化的歷史地位，并將多元文化與人權(quán)緊密地聯(lián)系起來。2005年，聯(lián)合國教科文組織又通過了《保護和促進文化表現(xiàn)形式多樣性公約》，我國于2006年批準加入。該公約的目標和原則就是要讓所有文化能得到同等的尊重而且有尊嚴。聯(lián)合國教科文組織還先后制定了《保護世界文化和自然遺產(chǎn)公約》(1972年)、《關(guān)于保護傳統(tǒng)和民間文化的建議》(1989年)以及《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》(2003年)等，以上這些國際條約及國際法律文件，都是我國蒙藥法律保護在國際層面上的法律依據(jù)。

　　(二)國內(nèi)法律依據(jù)

　　“作為一部關(guān)乎國家基本權(quán)力的根本大法，其應用和實施是至關(guān)重要的。”〔3〕我國《憲法》第四條將少數(shù)民族的文化權(quán)利確立為憲法權(quán)利，規(guī)定了文化發(fā)展權(quán)、語言文字自由、保持或者改革風俗習慣自由;第二十一條規(guī)定：“國家發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，發(fā)展現(xiàn)代醫(yī)藥和我國傳統(tǒng)醫(yī)藥”;第一百一十九條規(guī)定了自治機關(guān)在教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育等方面的自治權(quán)�！睹褡鍏^(qū)域自治法》第十條、二十一條、三十八條規(guī)定了自治機關(guān)對各民族語言文字自由權(quán)、風俗習慣自由權(quán)、少數(shù)民族文化權(quán)利的保障。第四十條規(guī)定：“民族自治地方的自治機關(guān)，自主地決定本地方的醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展規(guī)劃，發(fā)展現(xiàn)代醫(yī)藥和民族傳統(tǒng)醫(yī)藥。”〔4〕

　　三、蒙藥法律保護的必要性

　　2013年，內(nèi)蒙古自治區(qū)政府為了更好地貫徹落實國務(wù)院《關(guān)于扶持和促進中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展的若干意見》精神，制定了《關(guān)于扶持和促進蒙醫(yī)藥中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展的決定》，用于扶持和促進內(nèi)蒙古地區(qū)蒙醫(yī)藥事業(yè)的發(fā)展〔5〕。最近，內(nèi)蒙古自治區(qū)又出臺了《振興蒙醫(yī)藥行動計劃(2017-2025年)》。由此不難看出，國家已經(jīng)站在了醫(yī)療戰(zhàn)略的高度來關(guān)注蒙醫(yī)藥事業(yè)的發(fā)展。蒙藥的法律保護，事關(guān)兩個方面內(nèi)容：其一，蒙藥的法律保護，有利于民族文化的傳承及發(fā)展，進而能增進民族團結(jié)，促進祖國的統(tǒng)一。“人民的利益高于一切”是共產(chǎn)運動的價值目標，黨的歷屆大會的報告中都將其作為價值取向來制定工作規(guī)劃。2014年9月28日，習近平同志在中央民族工作會議上指出：“民族團結(jié)是我國各族人民的生命線……尊重差異、包容多樣，用法律來保障民族團結(jié)，自覺維護國家最高利益和民族團結(jié)大局。”習近平同志強調(diào)：“處理好民族問題、做好民族工作，是關(guān)系祖國統(tǒng)一和邊疆鞏固的大事，是關(guān)系民族團結(jié)和社會穩(wěn)定的大事，是關(guān)系國家長治久安和中華民族繁榮昌盛的大事。”蒙藥作為蒙古民族文化的精髓，到今天已經(jīng)有兩千多年的歷史，它是蒙古族人民的智慧結(jié)晶和精神寄托。蒙藥的發(fā)展和法律保護能讓蒙古族的民族文化發(fā)揚光大，能讓蒙古民族增強民族自豪感和使命感，從而形成一種“文化上的兼收并蓄、經(jīng)濟上的相互依存、情感上的相互親近，你中有我、我中有你，誰也離不開誰的多元一體格局。”〔6〕其二，蒙藥的法律保護，有利于我國醫(yī)藥事業(yè)的繁榮，提高國際影響力，為世界醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)作貢獻。世界衛(wèi)生組織隸屬于聯(lián)合國，是當前國際社會最大的政府間國際組織之一。它成立于1948年4月7日，現(xiàn)有一百九十四個會員國。世界衛(wèi)生組織的宗旨是使全世界人民獲得盡可能高的健康水平;職能是“促進流行病和地方病的防治;提供和改進公共衛(wèi)生、疾病醫(yī)療和有關(guān)事項的教學與訓練;推動確定生物制品的國際標準。”我國是世界衛(wèi)生組織成員之一，積極參與組織活動，促進組織職能的開展及履行，是大國責任擔當?shù)谋厝涣x務(wù)。我國的傳統(tǒng)醫(yī)藥在世界醫(yī)藥史上占有舉足輕重的地位，蒙藥作為我國傳統(tǒng)醫(yī)藥的組成部分，自然在國際社會上發(fā)揮著不可忽視的作用。蒙古人在世界上分布較廣，主要集中在我國、蒙古國、印度、巴基斯坦、伊朗、阿富汗及俄羅斯。僅從我國而言，就有一個自治區(qū)、三個自治州、八個自治縣和六十七個蒙古鄉(xiāng)鎮(zhèn)，廣泛分布在我國的西北、華北、東北地區(qū)，分別坐落在新疆、青海、甘肅、河北、遼寧、吉林、黑龍江、云南等地，人口數(shù)達一千萬之多。“文化具有歷史傳承性”〔7〕，蒙藥作為蒙古人的傳統(tǒng)醫(yī)藥文化，已經(jīng)深深地植根于他們的生活習俗之中。他們對蒙藥的需求和信賴，是其他醫(yī)藥無法取代的。因此，保護蒙藥，發(fā)展及傳承蒙藥文化，既是繁榮我國醫(yī)藥事業(yè)的需要，也是繁榮世界醫(yī)療事業(yè)的需要，更是在我國“一帶一路”背景下，提高我國的世界影響力，為世界醫(yī)療事業(yè)盡大國義務(wù)的需要。可見，蒙藥的法律保護，不僅事關(guān)蒙古族人民及廣大民眾的健康利益，同時也事關(guān)國家的利益，乃至世界人民的利益。

　　四、蒙藥法律保護存在的問題

　　關(guān)于蒙藥的法律保護，在我國的《憲法》《民族區(qū)域自治法》以及《藥品管理法》《中藥品種保護條例》《藥品管理法實施條例》《中醫(yī)藥條例》中，都能找到相關(guān)的法律依據(jù)。與此同時，我國的《專利法》《商標法》和《著作權(quán)法》，也從保護知識產(chǎn)權(quán)的角度，對中藥復方、散于民間的秘方、驗方等作出了相關(guān)的保護規(guī)定〔8〕。衛(wèi)生部及國家中醫(yī)藥管理局也出臺了一些相關(guān)的管理規(guī)章。2005年，國務(wù)院頒布的《實施〈中華人民共和國民族區(qū)域自治法〉若干規(guī)定》第二十六條也指出：“各級人民政府加大對民族醫(yī)藥事業(yè)的投入，保護、扶持和發(fā)展民族醫(yī)藥學，提高各民族的健康水平。”盡管如此，我國對蒙藥的法律保護依然存在著諸多不足。

　　(一)出臺的相關(guān)法律立法位階較低，效力范圍有限

　　按照我國的立法位階，在保護蒙藥發(fā)展的法律中，屬于法律位階層面的只有《民族區(qū)域自治法》，在此可以找到四條相關(guān)條款;行政法規(guī)這一層級中涉關(guān)蒙藥保護的法律，也僅有《中醫(yī)藥條例》，而且只是民族醫(yī)藥管理的參照性條款。改革開放初期，國務(wù)院辦公廳曾出臺過《關(guān)于加強全國民族醫(yī)藥工作的幾點意見》，但也僅僅是一個行政規(guī)章〔9〕。之后，各地區(qū)出臺的保護條例，都是地方性法規(guī)，僅適用于本地區(qū)。可見，現(xiàn)有的相關(guān)保護蒙藥發(fā)展及其相關(guān)權(quán)益的法律，立法位階普遍低下，勢必會影響其法律效能的實現(xiàn)，也會影響其效力實施的空間范圍。

　　(二)出臺的相關(guān)法律缺乏操作性，致使保護不能落實到位

　　通過梳理相關(guān)民族醫(yī)藥的法律不難發(fā)現(xiàn)，這些法律中的相關(guān)規(guī)定都過于原則化，比較籠統(tǒng)，沒有針對性，無法具體實施和精準落實。在立法過程中，忽視蒙古民族傳統(tǒng)醫(yī)藥獨有的民族特性以及由此延伸出的其他特性。蒙古民族作為游牧民族，在廣袤的大草原上，按照自己的生存環(huán)境、生產(chǎn)方式、生活條件，在長期與疾病作斗爭的過程中創(chuàng)造了具有鮮明民族特色的醫(yī)藥文化。它是有別于其他民族，特別是一般意義上的以漢文化為主導的傳統(tǒng)中醫(yī)藥的醫(yī)藥成就〔9〕。因此，制定的保護法律應該著眼于差異性和獨特性，應該關(guān)注蒙藥、蒙醫(yī)學中獨特的診療方法、獨特的療效以及傳承問題;還應該關(guān)注蒙醫(yī)藥作為知識產(chǎn)權(quán)客體的法律屬性所引發(fā)的特殊法律問題，例如權(quán)利的歸屬和利益的分享等。否則，與蒙醫(yī)藥保護相關(guān)的法律只能浮空于立法層面而無的放矢。

　　(三)出臺的相關(guān)法律重公法保護，輕私法保護

　　2001-2004年間，國家中醫(yī)藥管理局列項整理了民族醫(yī)藥文獻八十二部，涉及十八個少數(shù)民族。沒有文字的民族醫(yī)藥經(jīng)驗也用漢文記錄下來，并進行了理論上的總結(jié)梳理〔10〕。截至2006年底，全國已經(jīng)有一百五十六家民族醫(yī)藥企業(yè)，生產(chǎn)九百零六種藥品，涵蓋了七種民族藥;建立十四所民族醫(yī)藥教育機構(gòu)，開展藏族、蒙古族、維吾爾族、朝鮮族、壯族、傣族、苗族等民族醫(yī)藥專業(yè)教育，民族醫(yī)藥專業(yè)在校生每年達一萬七千人;藏醫(yī)、蒙醫(yī)專業(yè)已經(jīng)有了博士、碩士學位教育。國家中醫(yī)藥管理局設(shè)立了四個民族醫(yī)藥重點學科，出版了藏醫(yī)、蒙醫(yī)、維醫(yī)、傣醫(yī)、壯醫(yī)教材及近百種民族醫(yī)藥著作，開展了藏醫(yī)、蒙醫(yī)、維醫(yī)、傣醫(yī)的醫(yī)師資格考試。中國內(nèi)地的藏族、蒙古族、維吾爾族、傣族、壯族、朝鮮族、苗族、瑤族、回族、彝族、土家族、布依族、侗族、哈薩克族、羌族等十五個民族，分別設(shè)有本民族醫(yī)藥醫(yī)院多達一百九十六所，總床位達七千八百五十六張，民族地區(qū)的綜合醫(yī)院大多建有民族醫(yī)藥科室〔11〕。另外，在內(nèi)蒙古自治區(qū)衛(wèi)生委的組織下，2015年成立了內(nèi)蒙古蒙醫(yī)中醫(yī)醫(yī)院聯(lián)合體。它以內(nèi)蒙古國際蒙醫(yī)醫(yī)院為總醫(yī)院，以內(nèi)蒙古中醫(yī)醫(yī)院、內(nèi)蒙古民族大學附屬醫(yī)院為核心醫(yī)院，由全區(qū)各級各類蒙醫(yī)中醫(yī)醫(yī)院為分院，集五十多家于一體，其目的就是為了加強蒙醫(yī)、中醫(yī)聯(lián)合體團結(jié)協(xié)作，實現(xiàn)多方共贏、福蔭百姓的目的〔12〕。取得這些驕人成績，依靠的無疑是國家公法的力量，是國家公權(quán)力的實施結(jié)果。與此相對應的蒙藥私法保護，至今仍舊不盡如人意。

　　五、蒙藥法律保護的完善路徑

　　如前所述，無論是在國際法層面，還是在國內(nèi)法層面，蒙藥的法律保護都存在著正當性和必要性。與此同時，我國蒙藥法律保護中存在的問題又迫使我們必須尋找解決的辦法。筆者認為，完善蒙藥法律保護的路徑，應該從以下幾方面入手。

　　(一)提高保護蒙藥法律的立法位階，專門制定蒙藥保護的部門法

　　蒙藥是蒙古民族特有的民族醫(yī)學文化，它的獨特性、適用性與我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥以及其他少數(shù)民族醫(yī)藥有別。如果僅以《中醫(yī)藥條例》對其進行保護，根本不具有操作性。蒙藥的法律保護，是一項系統(tǒng)工程，它涉及藥材的種植地選取、藥材的制作方法、民間驗方的保密、傳承人培養(yǎng)和權(quán)益保護、醫(yī)藥企業(yè)的利益分配、企業(yè)對社會的責任等諸多問題。此中，會發(fā)生與國家土地所有權(quán)、使用權(quán)之間的沖突;會產(chǎn)生蒙藥知識產(chǎn)權(quán)方面的許多糾紛;會涉及人民群眾健康利益問題;會在“一帶一路”的經(jīng)濟背景下，帶來有關(guān)企業(yè)社會責任及國際責任等諸多有關(guān)人權(quán)保護的問題。顯然，我國現(xiàn)行的相關(guān)法律，無法滿足蒙藥法律保護的需求，其立法位階的層次更是讓蒙藥的法律保護形同虛設(shè)。因此，只有制定專門法律，才可具有針對性和操作性，才能讓蒙藥的法律保護落到實處。

　　(二)加強蒙藥知識產(chǎn)權(quán)的法律保護，完善《專利法》《商標法》中的相關(guān)內(nèi)容

　　專利保護是藥品發(fā)明最有力的保護手段。美國一位著名經(jīng)濟學家曾指出：如果藥品沒有專利保護制度，60%的新藥將無法被研制出來。新藥即便被研制出來，65%的新藥品也不會得到利用〔13〕。我國的《專利法》在保護蒙藥方面，存在著諸多不足。首先，有些蒙藥是和蒙醫(yī)的治療方法結(jié)合使用的，它并不能孤立存在。同時，它又可能不具備工業(yè)化生產(chǎn)的規(guī)模和特性，因此有些蒙藥就無法成為專利保護的客體。其次，蒙藥與西藥相比，技術(shù)創(chuàng)造性低，它主要是由植物原料，例如葉、花、果實、種子、莖、根等部位的全部或者粉末制成的復合制劑，以“膏、丸、丹、散、湯”等形式存在，很難達到專利法要求的發(fā)明專利在技術(shù)上要具備“突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步”這一要求。在《國際專利分類表》中，蒙藥只能被列為“含有原材料或其不明結(jié)構(gòu)之反應產(chǎn)物的醫(yī)藥配制品”，屬于“方法定義產(chǎn)品”，與化學藥品的保護力度相比，是一種弱保護。我國的專利法也沒有專門的針對性的保護內(nèi)容，使蒙藥申請專利保護的難度增大。在我國，蒙藥的商標保護意識也非常薄弱，更缺乏對蒙藥馳名商標、著名商標的培育和樹立，導致對蒙藥無形資產(chǎn)價值的利用普遍存在不充分的現(xiàn)象，不利于蒙藥的廣告宣傳。蒙藥在商標的注冊過程，因受到商標注冊條件的限制，也會困難重重。民間驗方的商標注冊，更是步履維艱�？梢姡�在我國現(xiàn)階段，蒙藥的知識產(chǎn)權(quán)保護亟待改善。它需要在專利保護的客體方面，針對蒙藥的特點增設(shè)相應的保護規(guī)定。在《商標法》中，應該對馳名商標的保護內(nèi)容進行有針對性的修改，以便使蒙藥這類不占優(yōu)勢的商品能夠獲得馳名商標的保護資格，增加其無形資產(chǎn)的價值。我們還需要提高對蒙藥的民間驗方商標的保護意識，也應該在《商標法》中規(guī)定相應的保護條款，以增強蒙藥無形資產(chǎn)的價值。

　　(三)借助政府公權(quán)力出臺政策，扶植、促進蒙藥發(fā)展，并以地方立法作保障

　　“政府所承擔的責任不僅僅是對社會事務(wù)進行有效管理，而是要向公民提供高品質(zhì)的公共服務(wù)。”〔14〕前文已經(jīng)提及，自治區(qū)政府在2017年出臺了《振興蒙醫(yī)藥行動計劃(2017-2025年)》，它是對國家政策進一步落實的具體體現(xiàn)。該行動計劃的目標是：發(fā)展壯大蒙醫(yī)藥醫(yī)療、預防、養(yǎng)生、保健、教育、科研、文化、養(yǎng)老、旅游及產(chǎn)業(yè)體系，加強特色優(yōu)勢和人才隊伍建設(shè)，大力提升蒙醫(yī)藥服務(wù)能力和水平，不斷傳承創(chuàng)新，推進蒙醫(yī)藥標準化、規(guī)范化、產(chǎn)業(yè)化、國際化發(fā)展〔15〕。它從“啟動實施、評估完善、鞏固提高”三個階段入手，準備啟動十大行動，實施三十項工程，為蒙醫(yī)藥事業(yè)的發(fā)展提供了一系列的政策保障。但是，該行動計劃的落實，需要法律做保障，自治區(qū)層面的地方立法應該與其緊密配合，方能使政策落實到位，否則難以確保蒙藥事業(yè)的順利發(fā)展。總之，蒙藥作為人類社會的優(yōu)秀文化成果之一，它的傳承與發(fā)展既是對人類文明的保護，也是對蒙古民族文化遺產(chǎn)的保護，更是對蒙古族人民人權(quán)的保護。蒙藥的保護和發(fā)展，既符合我國加入國際人權(quán)公約所承擔的國際義務(wù)需要，又涉及蒙古民族的經(jīng)濟利益、社會利益、文化利益和人類的健康利益，是我國人權(quán)保障事業(yè)進步的一個標志。

　　閱讀期刊：法制與社會發(fā)展

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