刑法但書規(guī)定如何運用

　　危險駕駛罪是否一律入刑”使得“但書”規(guī)定的理解與適用再次受到刑法學(xué)界的關(guān)注。“但書”規(guī)定作為總則條款有其特有的價值，但是由于其在刑法中的定位不明確，使得在實踐中的運用往往存在許多錯用、濫用的情形：與犯罪形態(tài)互相混淆;“但書”中的“情節(jié)”與量刑情節(jié)模糊不清;出罪與入罪的界限不明確，等等。

　　近日，最高人民法院出臺的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(二)(試行)》涉及了“但書”規(guī)定在危險駕駛罪中的適用，其規(guī)定對于情節(jié)顯著輕微、危害不大的醉酒駕駛行為人可以不進入刑法規(guī)制的領(lǐng)域。而關(guān)于“醉駕是否一律入罪”早在《刑法修正案(八)》增加了醉駕為危險駕駛罪時就爭論不休，卻一直沒有一個定論。而今“舊事重提”又使得原本就處于尷尬位置的“但書”條款再次受到刑法理論界與實務(wù)界的關(guān)注，而其是否可以成為醉酒型危險駕駛罪的出罪路徑、該如何適用則更牽動著千萬人的心。

　　一、“但書”規(guī)定在刑法中的定位

　　與眾多國家不同，我國在犯罪的概念中除規(guī)定了“什么是犯罪”之外，還規(guī)定了“情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪”，這是屬于中國特色的規(guī)定。刑法學(xué)界將后半部分“什么不是犯罪”的規(guī)定稱為“但書”。“但書”規(guī)定自1979年刑法誕生之日起就存在，但是這么多年，其定位與適用卻一直爭論不休。我國首例陜西漢中安樂死案件就是該觀點在實踐中的運用。該案件中行為人因為其母親難以忍受病痛的折磨，所以請求醫(yī)生為母親進行安樂死。毫無疑問，本案中行為人構(gòu)成了故意殺人罪。但是最后法院認為其不構(gòu)成犯罪，便是通過《刑法》第13條的“但書”規(guī)定出罪。另一種觀點認為“但書”條款則是我國犯罪構(gòu)成要件的第五消極要件，和正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等性質(zhì)一樣。但也有觀點恰恰相反，認為“但書”是一種提示性、注意性的規(guī)定，是一種從屬于評價犯罪構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)的注意規(guī)定，它不是一種法律擬制。“但書”規(guī)定不能是犯罪構(gòu)成要件之外的第五要件，否則就是對犯罪構(gòu)成理論的破壞以及罪刑法定原則的違背[1]37。筆者認為造成如此大的分歧是因為“但書”規(guī)定的定位在刑法上是不明確的。“質(zhì)是與存在同一的直接的規(guī)定性，質(zhì)的存在本身，就其對他物或異在而言，就是自在存在;量雖然也同樣是存在的規(guī)定性，但不復(fù)是直接與存在同一，而是與存在不相干，且外在于存在的規(guī)定性。”[2]234“尺度是有質(zhì)的定量，是質(zhì)與量的統(tǒng)一。”[3]310質(zhì)與量的辯證關(guān)系同樣可以運用到《刑法》第13條之中。刑法第13條的前半部分從質(zhì)的方面定性什么是犯罪，后半部分從量的方面認定什么不是犯罪，質(zhì)與量的結(jié)合共同構(gòu)成了刑法中的犯罪概念，這是沒有任何邏輯問題的。兩者就如一個坐標(biāo)軸，13條前半部分質(zhì)的規(guī)定是橫坐標(biāo)，而其后半部分“但書”關(guān)于量的規(guī)定是縱坐標(biāo)，兩者共同形成了對犯罪概念的說明。我國刑法向來只注重罪的質(zhì)上的考慮，而忽略犯罪在量上的程度。故“但書”規(guī)定正是一種與犯罪量有關(guān)的規(guī)定。此外，筆者不贊同“應(yīng)當(dāng)廢棄‘但書’規(guī)定的觀點”。“但書”規(guī)定作為我國一個特色條款，自從刑法成立以來就已經(jīng)存在，而且直至今日都沒有做較大修改甚至是刪除，其必有存在的理由以及價值。“法律不是嘲笑的對象”，“法律必須被信仰，否則它形同虛設(shè)”。“信仰法律則需要做到的便是不要隨意批判法律以及主張修改法律中不合理的地方甚至是廢止一些看似不合理的規(guī)定。我們應(yīng)當(dāng)做的是對法律在罪刑法定原則之下進行善意的、合理的解釋，從而使得那些看似過時的、不合理、不理想的法律條文與時俱進，更加理性合理。”[4]1對于刑法規(guī)定的“但書”條款，亦是如此，不能一味批判，而是應(yīng)當(dāng)尋找其在法律中的適用途徑。

　　二、司法實踐對“但書”規(guī)定的誤解

　　雖然“但書”規(guī)定在理論界爭議很大，但其在司法實踐中運用的頻率卻很高。筆者在搜索相關(guān)“但書”的判決文書中發(fā)現(xiàn)，無論是法官還是辯護人都經(jīng)常援引“但書”規(guī)定作為犯罪的出罪依據(jù)。但由于理論上對“但書”的規(guī)定以及其在刑法中的定位爭論不一，所以在實踐中，相關(guān)主體對“但書”規(guī)定存在眾多誤解，對其的運用也存在著許多不規(guī)范現(xiàn)象。

　　(一)犯罪形態(tài)與“但書”規(guī)定相互混淆

　　由于刑法對于不同的犯罪形態(tài)處罰的程度不同，如刑法規(guī)定“對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”;“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。而這種程度的判斷和“但書”規(guī)定的量的判斷如“顯著輕微”“危害不大”等相關(guān)程度的因素很相似，于是往往在實踐中被人們所混淆。如浙江省寧波市中級人民法院閆桂忠等盜竊上訴案中，上訴人臧德玉在該共同犯罪中起次要作用，是從犯，但是其辯護人卻提出應(yīng)當(dāng)以“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”為依據(jù)，改判無罪[5]。這就是典型的將犯罪形態(tài)與“但書”規(guī)定相互混淆。

　　(二)定罪情節(jié)與量刑情節(jié)混為一談

　　前文已認定為“但書”為犯罪概念中關(guān)于量的規(guī)定，故其是定罪情節(jié)，是罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。由于其涉及“情節(jié)輕微程度”以及“危害大小程度”，這和刑法中的量刑情節(jié)表面看似重合，故在實踐中往往被混為一談。但是定罪情節(jié)與量刑情節(jié)有本質(zhì)的區(qū)別。定罪情節(jié)是犯罪構(gòu)成所涵蓋的內(nèi)容行為;而量刑情節(jié)則是在認定犯罪事實的前提之下，影響行為人量刑的因素，將兩者混為一談，則會導(dǎo)致“但書”規(guī)定適用范圍的擴大，造成其濫用，極其容易違背罪刑法定原則。如2013年兩高《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“被害人對敲詐勒索的發(fā)生存在過錯的，根據(jù)被害人過錯程度和案件其他情況，可以對行為人酌情從寬處理;情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”在司法解釋中，顯而易見的便是吳娉婷：刑法“但書”規(guī)定的理解與適用立法者將定罪情節(jié)與量刑情節(jié)混為一談。“情節(jié)顯著輕微危害不大，不認為是犯罪”是定罪情節(jié)。而“由于被害人過錯，對行為人酌情從寬處理”是一種量刑情節(jié)，是建立在已經(jīng)確定犯罪的前提之下進行討論以及考慮的情節(jié)。對于一個犯罪行為，首先我們評判的是罪與非罪，其次是此罪與彼罪，最后才是罪輕與罪重。而該司法解釋將定罪情節(jié)與量刑情節(jié)融合在一起進行規(guī)定，不免給司法機關(guān)的適用造成困擾。

　　(三)出罪與入罪界限難以把握

　　首先，危害量的評判十分困難。“但書”規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微”“社會危害不大”這些要素，實際上都是一些規(guī)范的要件。其次，出罪與入罪界限難以把握。因為每個人對“情節(jié)”要素、“社會危害”的衡量標(biāo)準(zhǔn)不一樣，加之這些要素都是規(guī)范要件，沒有一個具體客觀的標(biāo)準(zhǔn)，容易造成對于罪與非罪之間的界限模糊不定。每個法官對于社會危害性和情節(jié)嚴重性的認識以及認定標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的，每個地區(qū)對此的觀點也是不一樣的，“但書”規(guī)定的出罪功能容易造成同樣一個行為在甲地是犯罪，在乙地不是犯罪;在甲法官那里被判為有罪，在乙法官那里被判為無罪，最終導(dǎo)致同案不同判，這是對法律權(quán)威的一種侵害。此外，法官的自由裁量權(quán)也會隨之?dāng)U大。對于英美法系國家的法官，更多的是，法官只對犯罪行為人的量刑具有裁量權(quán)，而將有無犯罪的權(quán)利交給了陪審團。而在我國，法官的裁量權(quán)不僅由量刑擴大到定此罪彼罪的權(quán)利，甚至于法官可以判斷行為人情節(jié)嚴重與否以及造成的社會危害嚴重程度，根據(jù)“但書”規(guī)定決定入罪與出罪。最后，“但書”的規(guī)范規(guī)定，使得中國司法解釋頻繁發(fā)布，甚至是同一類型的司法解釋層出不窮，不僅造成了司法解釋之間的矛盾，也造成了司法解釋與刑法條文本身的一種相互矛盾的現(xiàn)象，給法律在適用過程中造成許多困擾。

　　三、“但書”規(guī)定在危險駕駛罪中的司法適用

　　“但書”的分歧表現(xiàn)最鮮明的是在危險駕駛罪中。醉駕自被《刑法修正案(八)》規(guī)定為危險駕駛罪之后，其是否可以適用“但書”規(guī)定出罪便一直有爭論。最高人民法院認為醉駕不應(yīng)當(dāng)一律入刑，不能只從刑法條文的字面表示意思理解，不能認為只要達到醉酒狀態(tài)標(biāo)準(zhǔn)的駕車就構(gòu)成危險駕駛罪。最高人民法院認為雖然刑法條文沒有明確對該罪規(guī)定情節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)，但也依然可以根據(jù)《刑法》第13條規(guī)定的原則進行出罪[6]。然而公安部門和最高人民檢察院的觀點與最高人民法院卻存在著不同的認識。公安部出臺了《關(guān)于公安機關(guān)辦理醉酒駕駛機動車犯罪案件的指導(dǎo)意見》明確規(guī)定“對于駕駛?cè)藛T只要檢測出血液酒精含量達到標(biāo)準(zhǔn)就一律以危險駕駛罪立案偵查”;最高人民檢察院則認為“醉駕案件只要事實清楚、證據(jù)確鑿充分并不會存在選擇性”[7]。“隨著‘危險駕駛罪將醉駕入刑’，近幾年來，全國公安機關(guān)共查處飲酒后駕駛機動車違法行為247.4萬件。在2013年，浙江省新收一審刑事案件86200件，其中危險駕駛案件17969件，占20.85%，在所有刑事案件中排第二位(盜竊占28.26%)，與2012年的11321件相比上升了58.72%。”[8]190雖然醉酒駕車行為改善成效顯著，但是隨之而來的高犯罪率、醉駕一律入刑的不良影響也是顯而易見的。于是學(xué)界甚至呼吁“醉駕并不是一律入刑”，而作為出罪的路徑則是《刑法》第13條所規(guī)定的“但書”條款。但是因為“但書”條款在理論界定位不明確，在實務(wù)運用中又存在誤解以及濫用情況，故“但書”條款應(yīng)當(dāng)如何在危險駕駛罪進行適用現(xiàn)已受到理論界與實務(wù)界的共同關(guān)注。首先，筆者肯定“但書”條款可以適用于危險駕駛罪中，不僅因為“但書”是總則條款，應(yīng)當(dāng)適用于分則的所有條款，而且，“但書”作為犯罪概念的量的規(guī)定，與規(guī)定什么是犯罪的13條前半部分一樣，具有決定罪與非罪的作用。“但書”規(guī)定具體如何適用，筆者則主要從“但書”規(guī)定中的“情節(jié)”“顯著輕微”“危害不大”三個要素的內(nèi)涵進行闡述。

　　(一)醉駕情節(jié)輕微可適用“但書”規(guī)定

　　《刑法》關(guān)于醉駕型危險駕駛罪的規(guī)定為“在道路上醉酒駕駛機動車的處拘役，并處罰金。”從罪狀的描述來看，危險駕駛罪中關(guān)于“情節(jié)”的因素主要“道路”“醉酒”因素。1.道路的認定《交通安全法》規(guī)定“道路”是指“公路、城市道路或雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所”。但在司法實踐中，關(guān)于“道路”的認定仍然存在著許多爭議，如“李啟銘交通肇事案”中的肇事地點位于大學(xué)校園的學(xué)生生活區(qū)、“廖開田危險駕駛案”中的小區(qū)道路以及“謝忠德危險駕駛案”中的農(nóng)村的鄉(xiāng)間小道，等等。“刑法規(guī)范總是以高度原則、高度簡潔、高度抽象的方式加以表現(xiàn)。法律再明確的規(guī)定，語言再詳細備述，放在現(xiàn)實生活面前總是蒼白無力的，總是無法窮盡整個社會現(xiàn)實生活中復(fù)雜多樣的具體情形。”[9]21刑法學(xué)界對于“道路”的認定關(guān)鍵在于“公共性”，是否針對不特定對象，我們說非封閉的小區(qū)、校園等在嚴格程度上確實可以認定為“道路”，但是此時筆者認為“道路”這一情節(jié)較之于普通的危險駕駛罪中車輛、人員密集的“道路”來說，屬于情節(jié)輕微，此處可以適用于“但書”規(guī)定。2.醉酒的認定自醉酒駕駛被規(guī)定為危險駕駛罪以來，危險駕駛罪的犯罪率一度上升，而為什么其犯罪率如此之高，除了社會公民確實存在許多醉酒駕車的情況，司法機關(guān)在認定該罪中也不免存在許多問題，而“唯酒精論”就是其中之一�！蛾P(guān)于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)規(guī)定：“在道路上駕駛機動車，血液酒精含量達到80毫克/100毫升以上的，屬于醉酒駕駛機動車，依照刑法第133條之一第1款的規(guī)定，以危險駕駛罪定罪處罰。”所以在司法實踐中，只要交警在排查酒駕的過程中發(fā)現(xiàn)行為人的血液酒精含量達到《意見》所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，那么法院便會判決該行為人構(gòu)成危險駕駛罪。筆者認為“唯酒精論”恰恰是與《刑法》第13條“但書”規(guī)定的精神是相違背的，也正因為司法實踐中存在這種情況，恰恰為“但書”規(guī)定提供了存在的空間。我國與美國對于醉駕的行為人血液酒精含量的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的都是80毫克/100毫升，但是兩者最大的不同在于執(zhí)法過程。美國對于酒駕的執(zhí)法過程包括三個步驟：停車檢查程序;現(xiàn)場清醒測試和呼吸測試或血液檢測、尿液檢測。第二個步驟現(xiàn)場清醒測試中執(zhí)法人員的主觀裁量居多，因為其主要包括水平性眼震測試、直行和轉(zhuǎn)彎、單腿站立三套測試。在美國只有在駕駛者未能通過“現(xiàn)場清醒測試”時，警察才會進行第三個步驟的呼吸、血液或者尿液的檢測，而第三個步驟則是完全沒有主觀判斷的利用科學(xué)技術(shù)的測試。[10]38也正因為如此，我國的執(zhí)法過程只有兩個步驟，從停車檢查程序直接到了呼吸、血液、尿液檢測，沒有第2個現(xiàn)場清醒的測試�？梢哉f實踐中美國在執(zhí)法過程采取的步驟相對比較科學(xué)、合理。眾所周知，每個人的酒量是不一樣的，80毫克/100毫升的血液酒精含量并不能夠使得一個酒量好的人達到醉酒狀態(tài)，但卻足以讓一個酒量不好的人達到了酩酊大醉的狀態(tài)。故筆者認為在醉駕型危險駕駛罪中，司法機關(guān)不能“唯酒精論”。當(dāng)駕駛行為人酒精含量達到了法律所規(guī)定的80毫克/100毫升，但其確實在清醒的狀態(tài)之下時，則應(yīng)當(dāng)屬于“但書”條款中所規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微”，不應(yīng)當(dāng)入罪。雖然這對于執(zhí)法機關(guān)在執(zhí)法過程中提出的要求相對較高，但是我們不能因此就舍棄執(zhí)法機關(guān)的作用，而完全依賴于儀器測量的數(shù)據(jù)，這對于執(zhí)法機關(guān)執(zhí)法能力的提高是不利的。

　　閱讀期刊：中國刑事法

　　《中國刑事法雜志》(雙月刊)曾用刊名：(檢察理論研究)1991年創(chuàng)刊，全面反映我國刑事法領(lǐng)域各個學(xué)科理論和實踐研究的最新成果，及時提供國外刑事法律研究的重要成果以及立法、司法改革的最新動態(tài)�！吨袊�刑事法雜志》主管單位：國家公安部，主辦單位：最高人民檢察院檢察理論研究所，國內(nèi)統(tǒng)一刊號：11-3891/D，國際標(biāo)準(zhǔn)刊號：1007-9017